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O Brasil deve adotar o “plea bargain”?

13/03/2019

SIM
Antes de “julgar” a (im)pertinência da adoção, pelo nosso ordenamento, do plea bargain, importante tecer breves comentários sobre o modelo consensuado (consensual) de Justiça, diametralmente oposto ao modelo conflitivo.

No modelo consensuado percebe-se o firme propósito de trazer à Justiça criminal arquétipos de acordos que trabalham, de forma ímpar, a reparação de danos, a plena satisfação das expectativas sociais por Justiça e a solução célere da lide.

Os acordos na seara criminal podem ser compreendidos, em geral, como ajustes obrigacionais celebrados entre o órgão de acusação e o investigado/acusado (assistido por advogado), que, assumindo ou não sua culpa/responsabilidade, aceita cumprir, desde logo, condições/sanções homologadas pelo magistrado, fiscal do negócio jurídico.

Sobretudo em países do commom law, o uso corriqueiro da Justiça negociada e dos acordos penais demonstrou a utilidade do instituto, principalmente para evitar o colapso do sistema de Justiça, incapaz de conciliar as formalidades procedimentais e o tempo necessário para dar respostas tempestivas que aplacassem satisfatoriamente o clamor decorrente dos crimes.

No Brasil, o instituto da transação penal, criado pela Lei 9.099/95, é considerado a semente da Justiça consensuada (da qual negociada aparece como a mais promissora espécie). Talvez a mais significativa diferença desse instituto com o do plea bargain, é que naquele não existe reconhecimento de culpa (plea of nolo contendere) e, consequentemente, imposição de pena.

A Resolução nº 181/17 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), alterada pela Resolução nº 183, aparece como a mais recente mola propulsora da Justiça negociada, prevendo o denominado acordo de não persecução penal.

O plea bargain está em fase de “gestação” legislativa, desde logo merecendo nossos aplausos.

O crescimento de uma perspectiva pragmática do Direito, fincado na busca pelos melhores resultados produtivos e úteis, deu ensejo à multiplicação de instrumentos negociais que, a um só tempo, cumprem expectativas dos inpíduos e agentes políticos-econômicos, porque abreviam o tempo para a solução do conflito, e atendem um prático cálculo de utilidade social.

O consenso entre as partes se estabelece em um ambiente de coparticipação racional, mediante vantagens recíprocas que concorrem para uma aceitabilidade no cumprimento da medida mais efetiva, sentimento que eleva o senso de autorresponsabilidade e comprometimento com o acordo, atributos que reforçam a confiança no seu cumprimento integral. Inegavelmente, o plea bargain trará economia de tempo e recursos para que o sistema de Justiça criminal exerça, com a atenção devida, uma tutela penal mais efetiva nos crimes que merecem esse tratamento.

Não se pode negar (nem mesmo o mais otimista dos operadores do Direito) a incapacidade de o Judiciário dirimir, tempestiva e satisfatoriamente, todos os conflitos que a ele são levados. É muito mais vantajoso uma imediata decisão negociada, que cumpra a função dirimente do conflito, do que uma decisão proferida ao longo de anos.

Como bem alertam Rosa e Lopes Júnior, somente “os juristas desatualizados insistem em excluir os institutos da Justiça negociada do ambiente processual brasileiro, lutando por manter a ilha moderna do processo penal e o fetiche pela decisão penal de mérito como o único mecanismo de descoberta e de produção de sanções estatais” (http://www.conjur.com.br/2017-set-22/limite-penal-saldao-penal-popularizacao-logica-colaboracao-premiada-cnmp, consultado no dia 09/10/2017).

De tal maneira, é possível concluir que a realização de acordos penais no Brasil – apesar de não ser a única e suficiente alternativa para a resolução dos graves problemas de nosso sistema – afigura-se como uma medida imprescindível e urgente para deflagrar um sério processo de aprimoramento e reforma do modo com que é realizada a nossa persecução penal.

Rogério Sanches Cunha – Promotor de Justiça em São Paulo, professor da Escola Superior do Ministério Público dos estados de São Paulo e de Mato Grosso e professor de Direito Penal e Processo Penal do CERS

NÃO
Há alguns anos, alertou Bernd Schünemann que estava em curso verdadeira “marcha triunfal do modelo processual penal norte-americano sobre o mundo”. O instituto estadunidense do plea bargain – que se pretende adotar em território nacional de forma assemelhada – é mais um exemplo disso.

Com efeito, o recém-apresentado Projeto de Lei Anticrime do Ministério da Justiça e da Segurança Pública traz, em seu bojo, “proposta de acordo de não persecução”, em que busca alterações nos artigos 28 e 395 do Código Penal.

Não se desconhece, em absoluto, que a morosidade judiciária sinaliza para a necessidade da reestruturação do sistema penal, a desaguar na tendência de ampliação da chamada Justiça negocial. Mas a adoção de plea bargain entre nós não parece ser a melhor solução.

Em breves linhas, o plea bargain se caracteriza por um modelo de procedimento sem julgamento, que prescinde da comprovação da culpa ou responsabilidade do agente, o qual, por sua vez, renuncia ao seu inalienável direito de defesa para, em contrapartida, receber sanção menos gravosa. Em suma: melhor aceitar pena mais branda do que postular a absolvição.

Extraem-se das experiências internacionais (que, aliás, estão revisando a aplicação desse modelo) e de abalizada doutrina sobre a matéria, que “o plea bargain no processo penal pode se constituir em um perverso intercâmbio, que transforma a acusação em um instrumento de pressão, capaz de gerar autoacusações falsas, testemunhos caluniosos por conveniência, obstrucionismo ou prevaricações sobre a defesa, desigualdade de tratamento e insegurança”, segundo Aury Lopes Jr.

Diversas problemáticas poderiam aqui ser destacadas com a adoção desse instituto no ordenamento pátrio, a começar pela incompatibilidade entre o sistema norte-americano (common law) e o brasileiro (civil law).

Ademais, é inegável o caráter coercitivo do instituto, que acua o investigado, uma vez que se vê compelido a assumir a responsabilidade mesmo sem ter sido formalmente acusado, eis que o momento consumativo da proposta negocial restou estabelecido logo após o término do inquérito policial, antes mesmo da instrução criminal sob o crivo do contraditório. Faz-se aqui rememorar o vetusto adágio jurídico: “mais vale um mau acordo do que uma boa demanda”. Poderia essa circunstância – que até caberia na seara do Direito Civil, em que prepondera a disponibilidade dos bens – se destinar, no campo das liberdades públicas, a quem está obrigado a recusar o direito de provar sua inocência? Certamente não!

Quem vivencia o quotidiano do Direito Penal, em tempos de delação premiada incipiente e da busca contínua pelo recrudescimento penal, sabe que, para o cidadão, é perturbadora a possibilidade de se ver penalizado, ainda que despida de plausibilidade a imputação que se pretende direcionar, pois o período de tratativas vem comumente permeado pelas explícitas advertências de que, não se submetendo à negociação que lhe é imposta unilateralmente, poderá sofrer, ao fim e ao cabo, draconiana sanção...

Nas palavras do professor norte-americano John Langbein, “nós coagimos o acusado contra quem encontramos uma causa provável a confessar a sua culpa. Para ter certeza, nossos meios são muito mais elegantes; não usamos rodas, parafusos de polegar, botas espanholas para esmagar as suas pernas. Mas como os europeus de séculos atrás, que empregavam essas máquinas, nós fazemos o acusado pagar caro pelo seu direito à garantia constitucional do direito a um julgamento”.

Nesse ponto concentra-se outra situação preocupante: o desequilíbrio entre as partes litigantes na controvérsia, vulneração à premissa básica para qualquer sistema jurídico que se caracterize pela equidade, pela paridade e pela isonomia processual.

Se se revela incontroverso que os modelos penal e processual penal precisam de aprimoramento, também se mostra correto afirmar que as modificações não podem aniquilar direitos fundamentais do cidadão e fulminar conquistas civilizatórias, como recorrentemente bradado pelo presidente da OAB SP, Caio Augusto Silva dos Santos.

Ricardo Luiz de Toledo Santos Filho – Mestre em Direito Penal pela USP e advogado criminal, é vice-presidente da OAB São Paulo

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